Bewerbungsverfahren im Arbeitsrecht

Das Wichtigste in Kürze

• Diskriminierungsverbot: Das AGG verbietet Benachteiligungen wegen Rasse, ethnischer Herkunft, Geschlecht, Religion, Behinderung, Alter oder sexueller Identität – und zwar bereits im Bewerbungsverfahren, einschließlich der Stellenausschreibung.

• Entschädigungsanspruch: Bei einem Verstoß gegen das AGG hat der abgelehnte Bewerber einen Entschädigungsanspruch von bis zu drei Monatsgehältern (§ 15 Abs. 2 AGG). Die Frist zur Geltendmachung beträgt zwei Monate.

• Fragerecht begrenzt: Der Arbeitgeber darf im Vorstellungsgespräch nur Fragen stellen, die in einem sachlichen Zusammenhang mit der Stelle stehen. Unzulässige Fragen – etwa nach Schwangerschaft, Gewerkschaftszugehörigkeit oder Religion – darf der Bewerber wahrheitswidrig beantworten (Recht zur Lüge).

• Datenschutz: Bewerberdaten dürfen nur für Zwecke des Bewerbungsverfahrens verarbeitet und müssen nach Abschluss grundsätzlich gelöscht werden.

• Betriebsrat: In Betrieben mit Betriebsrat hat dieser bei Einstellungen ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG.

Was ist das Bewerbungsverfahren im arbeitsrechtlichen Sinne?

Vorvertragliches Schuldverhältnis

Mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen – also mit der Einladung zum Vorstellungsgespräch oder der Aufforderung zur Bewerbung – entsteht ein vorvertragliches Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 2 BGB. Daraus ergeben sich Schutz- und Rücksichtnahmepflichten für beide Seiten. Der Arbeitgeber darf den Bewerber nicht grundlos über seine Einstellungsabsichten täuschen, und der Bewerber darf keine wesentlichen Tatsachen verschweigen, die für die Stelle relevant sind. Verletzt der Arbeitgeber die vorvertraglichen Pflichten – etwa durch den unbegründeten Abbruch fortgeschrittener Vertragsverhandlungen –, kann der Bewerber Schadensersatz verlangen.

Die Stellenausschreibung

Diskriminierungsfreie Formulierung

Die Stellenausschreibung ist der erste Berührungspunkt zwischen Arbeitgeber und Bewerber – und das erste Einfallstor für Diskriminierungsansprüche. Nach § 11 AGG darf eine Stelle nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ausgeschrieben werden. Das bedeutet insbesondere: Die Ausschreibung muss geschlechtsneutral formuliert sein (m/w/d). Sie darf kein bestimmtes Alter voraussetzen, keine Anforderungen stellen, die ein AGG-Merkmal mittelbar betreffen, und keine Formulierungen verwenden, die bestimmte Gruppen ausschließen.

Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 23.11.2017 (8 AZR 372/16) bestätigt, dass bereits die Formulierung einer Stellenanzeige ein Indiz für eine Benachteiligung darstellen kann, das die Beweislast auf den Arbeitgeber verlagert.

Besondere Pflichten bei schwerbehinderten Bewerbern

Öffentliche Arbeitgeber sind verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, sofern sie die fachliche Eignung nicht offensichtlich nicht erfüllen (§ 165 Satz 3 SGB IX). Die Nichteinladung begründet ein Indiz für eine Benachteiligung wegen der Behinderung. Private Arbeitgeber trifft diese Pflicht nicht, sie müssen aber die Schwerbehindertenvertretung beteiligen (§ 164 Abs. 1 SGB IX).

Fragerecht des Arbeitgebers

Zulässige Fragen

Der Arbeitgeber darf im Vorstellungsgespräch nur solche Fragen stellen, an deren Beantwortung er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse hat. Zulässig sind Fragen, die in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Stelle stehen. Dazu gehören Fragen nach der beruflichen Qualifikation und Erfahrung, nach bestehenden Wettbewerbsverboten bei einem früheren Arbeitgeber, nach einer Schwerbehinderung (eingeschränkt zulässig, wenn die Behinderung für die Tätigkeit relevant ist) und nach dem frühestmöglichen Eintrittstermin.

Unzulässige Fragen und das Recht zur Lüge

Unzulässig sind Fragen, die keinen Bezug zur Stelle haben oder ein AGG-Merkmal betreffen. Klassische Beispiele sind Fragen nach einer bestehenden oder geplanten Schwangerschaft, nach der Religionszugehörigkeit (Ausnahme: Tendenzbetriebe), nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, nach der sexuellen Orientierung, nach Vorstrafen (Ausnahme: wenn die Stelle dies erfordert, z. B. im Sicherheitsbereich) und nach dem Familienstand oder Kinderwunsch.

Stellt der Arbeitgeber eine unzulässige Frage, hat der Bewerber das sogenannte Recht zur Lüge: Er darf die Frage wahrheitswidrig beantworten, ohne dass daraus arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen. Eine spätere Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) ist bei unzulässigen Fragen ausgeschlossen.

Diskriminierungsschutz nach AGG

Schutzbereich

Das AGG schützt Bewerber vor Benachteiligungen wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale: Rasse oder ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Identität. Der Schutz gilt nicht nur für die Einstellungsentscheidung selbst, sondern für das gesamte Bewerbungsverfahren – von der Stellenausschreibung über die Vorauswahl bis zur Absage.

Beweislastverteilung

Nach § 22 AGG genügt es, wenn der Bewerber Indizien beweist, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Die Beweislast kehrt sich dann um: Der Arbeitgeber muss beweisen, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorliegt. Indizien können sein: eine diskriminierende Stellenanzeige, die Nichteinladung eines schwerbehinderten Bewerbers (bei öffentlichen Arbeitgebern), diskriminierende Fragen im Vorstellungsgespräch oder eine auffällige Häufung von Absagen an Bewerber bestimmter Gruppen.

Entschädigungsanspruch

Bei einem Verstoß hat der Bewerber Anspruch auf eine angemessene Entschädigung in Geld (§ 15 Abs. 2 AGG). Wäre der Bewerber auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden, ist die Entschädigung auf drei Monatsgehälter begrenzt. Der Anspruch muss innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Absage schriftlich geltend gemacht werden (§ 15 Abs. 4 AGG). Detaillierte Informationen zum Entschädigungsanspruch finden sich unter Diskriminierung in der Bewerbung.

Bewerbungsverfahren und Datenschutz

Die Verarbeitung von Bewerberdaten unterliegt den Anforderungen der DSGVO und des § 26 BDSG (Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses). Der Arbeitgeber darf Bewerberdaten nur erheben und verarbeiten, soweit dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist.

Aufbewahrungsfristen

Nach einer Absage müssen Bewerbungsunterlagen grundsätzlich gelöscht werden. In der Praxis wird eine Aufbewahrungsfrist von sechs Monaten nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens als angemessen angesehen – sie entspricht der Klagefrist nach § 61b ArbGG (drei Monate) zuzüglich einer Bearbeitungsreserve. Eine längere Aufbewahrung bedarf der Einwilligung des Bewerbers.

Soziale Netzwerke und Internetrecherche

Die Recherche in sozialen Netzwerken über Bewerber ist datenschutzrechtlich nur eingeschränkt zulässig. Berufliche Netzwerke (XING, LinkedIn) dürfen in der Regel eingesehen werden, da sie auf berufliche Kontaktaufnahme ausgerichtet sind. Private Netzwerke (Facebook, Instagram) sind dagegen grundsätzlich tabu.

Beteiligung des Betriebsrats

In Betrieben mit Betriebsrat hat dieser bei jeder Einstellung ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat vor der Einstellung unterrichten und dessen Zustimmung einholen. Der Betriebsrat kann die Zustimmung unter anderem verweigern, wenn die Einstellung gegen ein Gesetz (z. B. das AGG) verstößt oder wenn eine innerbetriebliche Ausschreibung unterblieben ist (§ 93 BetrVG). Der Betriebsrat hat nach § 93 BetrVG verlangen, dass freie Stellen zunächst innerbetrieblich ausgeschrieben werden.

Besonderheiten bei bestimmten Bewerbergruppen

Schwerbehinderte Bewerber

Arbeitgeber mit mindestens 20 Arbeitsplätzen sind verpflichtet, auf wenigstens fünf Prozent der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen (§ 154 Abs. 1 SGB IX). Wird die Quote nicht erfüllt, ist eine Ausgleichsabgabe zu zahlen. Bei der Besetzung freier Stellen müssen Arbeitgeber prüfen, ob sie mit schwerbehinderten Bewerbern besetzt werden können, und die Schwerbehindertenvertretung sowie die Agentur für Arbeit beteiligen.

Bewerber in Elternzeit oder Mutterschutz

Bewerberinnen, die sich während einer Schwangerschaft oder aus der Elternzeit heraus bewerben, genießen den Schutz des AGG. Eine Absage wegen der Schwangerschaft oder der Elternzeit stellt eine Benachteiligung wegen des Geschlechts dar.

Praxishinweise

Für Bewerber

Dokumentieren Sie den Bewerbungsprozess – insbesondere die Stellenanzeige, die Korrespondenz und den Ablauf des Vorstellungsgesprächs. Wenn Ihnen im Gespräch unzulässige Fragen gestellt werden, müssen Sie diese nicht wahrheitsgemäß beantworten. Prüfen Sie bei einer Absage, ob Indizien für eine Diskriminierung vorliegen. Beachten Sie die Zweimonatsfrist zur Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 4 AGG.

Für Arbeitgeber

Formulieren Sie Stellenausschreibungen diskriminierungsfrei und dokumentieren Sie die Auswahlentscheidung nachvollziehbar. Schulen Sie Personalverantwortliche im Hinblick auf zulässige und unzulässige Fragen im Vorstellungsgespräch. Beachten Sie die besonderen Pflichten gegenüber schwerbehinderten Bewerbern. Löschen Sie Bewerberdaten nach Abschluss des Verfahrens fristgerecht. Beteiligen Sie den Betriebsrat vor jeder Einstellung.

Verwandte Themen im Arbeitsrecht-Lexikon

Das Bewerbungsverfahren berührt insbesondere den Schutz vor Diskriminierung in der Bewerbung und das AGG. Der Arbeitsvertrag ist das Ergebnis eines erfolgreichen Bewerbungsverfahrens. Der Datenschutz am Arbeitsplatz gilt bereits für Bewerberdaten. Bei Altersdiskriminierung im Bewerbungsverfahren bestehen besondere Entschädigungsansprüche. Die Probezeit schließt sich an die erfolgreiche Bewerbung an.

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Als Rechtsanwalt und Fachanwältin für Arbeitsrecht haben wir in über 25 Jahren mehr als 1.500 Mandate bearbeitet – darunter zahlreiche Fälle der Diskriminierung im Bewerbungsverfahren und der Vertragsanbahnung.

Dieser Artikel wurde von Rechtsanwalt Dr. Michael Thorn erstellt. Stand: Februar 2026.