Scheinselbstständigkeit im Arbeitsrecht

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Scheinselbstständigkeit im Arbeitsrecht – Kriterien, Abgrenzung und Rechtsfolgen

Scheinselbstständigkeit – Abgrenzung, Risiken

Herausgeber: DR. THORN Rechtsanwälte PartGmbB | Autor: Dr. Michael Thorn, Rechtsanwalt | Zuletzt aktualisiert: Februar 2026

Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn eine Person als selbstständiger Unternehmer oder Freiberufler auftritt, tatsächlich aber in einem Arbeitsverhältnis steht. Entscheidend ist nicht die vertragliche Bezeichnung, sondern die tatsächliche Durchführung der Tätigkeit (§ 611a BGB).

Die Abgrenzung zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung ist eine der praxisrelevantesten Fragen im Arbeitsrecht. Sie betrifft Auftraggeber, die Freie Mitarbeiter einsetzen und wissen wollen, ob sie damit ein Risiko eingehen, Selbstständige, die erfahren möchten, ob sie tatsächlich als Arbeitnehmer einzustufen sind, sowie Unternehmen, bei denen eine Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung ansteht.

Die Folgen einer festgestellten Scheinselbstständigkeit sind erheblich: Der Auftraggeber schuldet rückwirkend Sozialversicherungsbeiträge für bis zu vier Jahre – bei Vorsatz sogar für bis zu 30 Jahre. Hinzu kommen arbeitsrechtliche Ansprüche des Betroffenen und ein strafrechtliches Risiko wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB).

Dieser Artikel richtet sich an Auftraggeber, die Freie Mitarbeiter oder Subunternehmer einsetzen und das Risiko einer Scheinselbstständigkeit vermeiden wollen, an Selbstständige und Freiberufler, die wissen möchten, ob ihr Vertragsverhältnis einer rechtlichen Prüfung standhält, sowie an Unternehmen, die sich auf eine Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung vorbereiten oder bereits eine Statusfeststellung erhalten haben.

Wichtiger Hinweis: Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung. Trotz sorgfältiger Bearbeitung wird keine Haftung für Richtigkeit, Vollständigkeit oder Aktualität übernommen.

Das Wichtigste in Kürze

Abgrenzungskriterium: Entscheidend ist die persönliche Abhängigkeit – also ob der Betroffene weisungsgebunden und in den Betrieb eingegliedert ist. Die Bezeichnung im Vertrag als „Freier Mitarbeiter" oder „Selbstständiger" ist unerheblich, wenn die tatsächliche Durchführung dem widerspricht.
Gesamtbetrachtung: Die Abgrenzung erfolgt anhand einer Gesamtbetrachtung aller Umstände. Einzelne Kriterien wie feste Arbeitszeiten oder die Nutzung betrieblicher Arbeitsmittel sind Indizien, aber für sich genommen nicht allein entscheidend.
Folgen für den Auftraggeber: Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) für bis zu vier Jahre, strafrechtliche Verfolgung nach § 266a StGB, arbeitsrechtliche Ansprüche des Betroffenen (Kündigungsschutz, Entgeltfortzahlung, Urlaub).
Statusfeststellungsverfahren: Die Deutsche Rentenversicherung prüft auf Antrag oder im Rahmen von Betriebsprüfungen, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt.

Abgrenzung: Selbstständigkeit und Arbeitsverhältnis

Gesetzliche Grundlage – § 611a BGB

Seit der Neufassung des § 611a BGB im Jahr 2017 definiert das Gesetz den Arbeitsvertrag ausdrücklich: Arbeitnehmer ist, wer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann sich auf Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit beziehen. Entscheidend für die Abgrenzung ist die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, nicht dessen formale Bezeichnung. Nennen die Parteien ihren Vertrag „Freier-Mitarbeiter-Vertrag" oder „Werkvertrag", leben ihn aber wie ein Arbeitsverhältnis, liegt ein Arbeitsverhältnis vor.

Kriterien der Rechtsprechung

Das Bundesarbeitsgericht und die Sozialgerichte haben eine Vielzahl von Kriterien entwickelt, die für oder gegen ein Arbeitsverhältnis sprechen. Keine dieser Indizien ist allein entscheidend – maßgeblich ist stets die Gesamtbetrachtung.

Indizien für ein Arbeitsverhältnis (Scheinselbstständigkeit)

Der Betroffene ist weisungsgebunden hinsichtlich Ort, Zeit, Art und Weise der Arbeit.
Er ist in die betriebliche Organisation eingegliedert – nutzt betriebliche Arbeitsmittel, hat einen festen Arbeitsplatz, erscheint in Dienstplänen oder nimmt an Teambesprechungen teil.
Er ist nicht unternehmerisch am Markt tätig und hat im Wesentlichen nur einen Auftraggeber.
Er hat keine eigenen Mitarbeiter und setzt kein eigenes Kapital ein.
Er wird auf Stundenbasis vergütet statt nach Ergebnis.

Indizien für echte Selbstständigkeit

Der Betroffene kann Aufträge ablehnen und bestimmt selbst, wann und wo er arbeitet.
Er tritt am Markt unternehmerisch auf – mit eigener Website, mehreren Auftraggebern und eigenem Geschäftsrisiko.
Er setzt eigenes Kapital, eigene Arbeitsmittel und gegebenenfalls eigene Mitarbeiter ein.
Er wird nach Ergebnis oder Projekt vergütet und schuldet einen konkreten Erfolg.

Typische Risikokonstellationen

Ein-Auftraggeber-Abhängigkeit

Ein besonders starkes Indiz für Scheinselbstständigkeit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit von einem einzigen Auftraggeber. Erzielt der Betroffene mehr als fünf Sechstel seiner Einnahmen aus einem einzigen Auftragsverhältnis, spricht dies nach der sozialversicherungsrechtlichen Bewertung erheblich für eine abhängige Beschäftigung.

IT-Freelancer und Berater

IT-Freelancer, die über längere Zeit beim selben Kunden vor Ort arbeiten, in dessen Projektteams eingebunden sind und dessen technische Infrastruktur nutzen, stehen regelmäßig im Fokus von Betriebsprüfungen. Auch wenn die Vergütung auf Stundenbasis deutlich über dem üblichen Gehalt liegt, ändert dies nichts an der sozialversicherungsrechtlichen Bewertung.

Honorarkräfte im Bildungs- und Gesundheitsbereich

Dozenten, Trainer und Therapeuten, die auf Honorarbasis arbeiten, sind häufig betroffen. Das Bundessozialgericht hat in mehreren Entscheidungen klargestellt, dass Lehrkräfte an Bildungseinrichtungen in der Regel als abhängig beschäftigt einzustufen sind, wenn sie in den Unterrichtsbetrieb eingebunden sind und die Einrichtung den zeitlichen Rahmen vorgibt.

Subunternehmer und Dienstleister

Subunternehmer im Bau-, Transport- oder Logistikbereich, die ausschließlich für einen Auftraggeber tätig werden, dessen Material und Fahrzeuge nutzen und dessen Weisungen unterliegen, gelten häufig als scheinselbstständig. Die formale Anmeldung eines Gewerbes ändert daran nichts.

Statusfeststellungsverfahren

Antrag bei der Deutschen Rentenversicherung

Die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund führt auf Antrag ein Statusfeststellungsverfahren durch, in dem verbindlich festgestellt wird, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt (§ 7a SGB IV). Den Antrag können sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer stellen. Das Ergebnis ist für beide Seiten und für alle Sozialversicherungsträger bindend.

Betriebsprüfung

Die Deutsche Rentenversicherung prüft Arbeitgeber mindestens alle vier Jahre im Rahmen von Betriebsprüfungen (§ 28p SGB IV). Dabei werden auch die Vertragsverhältnisse mit Freien Mitarbeitern und Subunternehmern überprüft. Stellt der Prüfer eine Scheinselbstständigkeit fest, werden die Sozialversicherungsbeiträge rückwirkend festgesetzt.

Folgen der Scheinselbstständigkeit

Sozialversicherungsrechtliche Folgen

Der Auftraggeber schuldet rückwirkend sämtliche Sozialversicherungsbeiträge – Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil. Die Nachforderung kann sich auf bis zu vier Jahre erstrecken (§ 25 SGB IV). Bei vorsätzlichem Vorenthalten beträgt die Verjährungsfrist 30 Jahre. Zusätzlich werden Säumniszuschläge in Höhe von einem Prozent pro Monat erhoben. Der Auftraggeber kann den Arbeitnehmeranteil nicht vom Betroffenen zurückfordern – er bleibt auf den gesamten Kosten sitzen.

Strafrechtliche Folgen

Das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt ist nach § 266a StGB strafbar und wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft. Strafbar ist bereits das fahrlässige Vorenthalten. In besonders schweren Fällen drohen bis zu zehn Jahre Freiheitsstrafe.

Arbeitsrechtliche Folgen

Wird ein Scheinselbstständiger als Arbeitnehmer eingestuft, stehen ihm rückwirkend sämtliche arbeitsrechtlichen Ansprüche zu: Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, bezahlter Urlaub, Einhaltung der gesetzlichen und tariflichen Arbeitszeiten und gegebenenfalls Überstundenvergütung. Die Beendigung der Zusammenarbeit setzt dann eine formwirksame Kündigung mit Einhaltung der Kündigungsfrist voraus.

Folgen für den Betroffenen

Für den Scheinselbstständigen selbst kann die Feststellung ebenfalls Folgen haben: Einerseits erhält er rückwirkend Arbeitnehmerrechte und Sozialversicherungsschutz. Andererseits kann er steuerlich in Schwierigkeiten geraten, wenn er Betriebsausgaben geltend gemacht hat, die als Arbeitnehmer nicht absetzbar wären. Auch eine etwaige Umsatzsteuer, die er in Rechnung gestellt hat, muss er an das Finanzamt abführen, obwohl der Auftraggeber sie als Vorsteuer geltend machen konnte.

Prävention und Gestaltung

Auftraggeber können das Risiko einer Scheinselbstständigkeit durch sorgfältige Vertragsgestaltung und konsequente Umsetzung verringern. Entscheidend ist dabei nicht allein der Vertrag, sondern vor allem die tatsächliche Durchführung.

Folgende Grundsätze sind zu beachten:

Der Auftragnehmer sollte keine festen Arbeitszeiten und keinen festen Arbeitsplatz im Betrieb haben.
Er sollte eigene Arbeitsmittel einsetzen und nicht in die betriebliche Organisation eingegliedert werden.
Er sollte für mehrere Auftraggeber tätig sein können und eigene Mitarbeiter einsetzen dürfen.
Die Vergütung sollte projektbezogen oder ergebnisorientiert vereinbart werden – nicht auf Stundenbasis.
Ein Werkvertrag, der einen konkreten Erfolg zum Gegenstand hat, ist gegenüber einem Dienstvertrag auf Stundenbasis vorzuziehen. Allerdings schützt auch ein formal korrekter Werkvertrag nicht vor der Feststellung einer Scheinselbstständigkeit, wenn die tatsächliche Durchführung einem Arbeitsverhältnis entspricht.

Abgrenzung: Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag

Von der Scheinselbstständigkeit zu unterscheiden ist der echte Werkvertrag, bei dem der Auftragnehmer einen konkreten Erfolg schuldet und eigenverantwortlich über die Art und Weise der Leistungserbringung entscheidet. Problematisch wird es, wenn der formale Werkvertrag in der Praxis wie ein Arbeitsverhältnis gelebt wird.

Wird ein Scheinselbstständiger an einen Dritten „weitergereicht", kann eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Ohne Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) entsteht dann ein Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher.

FAQ - Scheinselbstständigkeit

Woran erkenne ich, ob ich scheinselbstständig bin?

Entscheidend ist, ob Sie weisungsgebunden arbeiten und in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert sind – unabhängig davon, was in Ihrem Vertrag steht. Wenn Sie feste Arbeitszeiten einhalten müssen, einen festen Arbeitsplatz beim Auftraggeber haben, dessen Arbeitsmittel nutzen und im Wesentlichen nur für diesen einen Auftraggeber tätig sind, spricht vieles für Scheinselbstständigkeit.

Was passiert, wenn Scheinselbstständigkeit festgestellt wird?

Der Auftraggeber muss rückwirkend Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen – Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil – für bis zu vier Jahre. Zusätzlich drohen Säumniszuschläge, strafrechtliche Konsequenzen nach § 266a StGB und arbeitsrechtliche Ansprüche des Betroffenen wie Kündigungsschutz, Urlaub und Entgeltfortzahlung.

Kann ich als Auftraggeber die Nachzahlung vom Freien Mitarbeiter zurückfordern?

Nein. Der Auftraggeber kann den nachgezahlten Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung grundsätzlich nicht vom Betroffenen zurückfordern. Er bleibt auf den gesamten Kosten sitzen. Nur bei den laufenden Beiträgen – nicht rückwirkend – ist ein anteiliger Abzug vom Gehalt möglich.

Schützt ein Statusfeststellungsverfahren vor Nachforderungen?

Ein positives Ergebnis des Statusfeststellungsverfahrens (Feststellung der Selbstständigkeit) schützt für die Zukunft. Wird die Tätigkeit allerdings später anders gelebt als im Antrag dargestellt, kann das Ergebnis seine Schutzwirkung verlieren. Deshalb ist die konsequente Umsetzung in der Praxis ebenso wichtig wie die Vertragsgestaltung.

Kann ich als Scheinselbstständiger Kündigungsschutz geltend machen?

Ja. Wird festgestellt, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt, gelten sämtliche arbeitsrechtliche Schutzvorschriften – einschließlich des Kündigungsschutzgesetzes. Die bloße Beendigung des „Auftrags" reicht dann nicht aus – der Auftraggeber muss eine formwirksame Kündigung aussprechen.