Arbeitnehmerüberlassung im Arbeitsrecht

Das Wichtigste in Kürze

• Erlaubnispflicht: Arbeitnehmerüberlassung bedarf einer Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit (§ 1 Abs. 1 AÜG). Ohne Erlaubnis entsteht kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher.

• Höchstüberlassungsdauer: Seit 2017 darf ein Leiharbeitnehmer demselben Entleiher grundsätzlich höchstens 18 aufeinanderfolgende Monate überlassen werden (§ 1 Abs. 1b AÜG). Tarifverträge können abweichende Regelungen vorsehen.

• Equal Pay nach 9 Monaten: Nach neun Monaten ununterbrochener Überlassung hat der Leiharbeitnehmer Anspruch auf das gleiche Arbeitsentgelt wie vergleichbare Stammarbeitnehmer des Entleihers (§ 8 Abs. 4 AÜG).

• Dreipersonenverhältnis: Das Arbeitsverhältnis besteht zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer. Der Entleiher übt das Weisungsrecht im Betrieb aus, ist aber nicht Vertragspartner des Leiharbeitnehmers.

• Verdeckte Überlassung: Wird ein tatsächliches Leiharbeitsverhältnis als Werkvertrag oder Dienstvertrag deklariert, führt dies zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher.

Was ist Arbeitnehmerüberlassung?

Das Dreipersonenverhältnis

Arbeitnehmerüberlassung ist ein arbeitsrechtliches Modell, bei dem drei Beteiligte in einem rechtlichen Dreiecksverhältnis zueinander stehen. Der Verleiher ist der Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers. Er schließt mit dem Leiharbeitnehmer einen Arbeitsvertrag und schuldet ihm die Vergütung, die Sozialversicherungsbeiträge und alle arbeitsvertraglichen Pflichten. Der Entleiher ist das Unternehmen, in dem der Leiharbeitnehmer tatsächlich arbeitet. Er schließt mit dem Verleiher einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag und erhält dafür das Recht, den Leiharbeitnehmer nach seinen Weisungen einzusetzen. Der Leiharbeitnehmer arbeitet im Betrieb des Entleihers, unterliegt dort dessen Direktionsrecht, hat aber keinen Arbeitsvertrag mit dem Entleiher.

Abgrenzung zum Werkvertrag und Dienstvertrag

Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum Werkvertrag und zum Dienstvertrag ist in der Praxis von großer Bedeutung. Das entscheidende Kriterium ist die Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers und die Unterwerfung unter dessen Weisungen. Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer ein konkretes Werk und organisiert die Arbeit eigenverantwortlich. Bei der Arbeitnehmerüberlassung wird der Arbeitnehmer hingegen in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert und arbeitet nach dessen Weisungen.

Wird ein tatsächliches Leiharbeitsverhältnis als Werkvertrag getarnt, spricht man von verdeckter Arbeitnehmerüberlassung. Die Abgrenzung zur Scheinselbstständigkeit ist dabei fließend. Das Bundesarbeitsgericht stellt für die Abgrenzung auf die tatsächliche Durchführung ab, nicht auf die Bezeichnung des Vertrags (BAG, 12.07.2016 – 9 AZR 352/15).

Erlaubnispflicht nach dem AÜG

Grundsatz: Erlaubnis erforderlich

Die Arbeitnehmerüberlassung bedarf einer Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit (§ 1 Abs. 1 AÜG). Die Erlaubnis wird zunächst befristet auf ein Jahr erteilt und kann nach dreimaliger aufeinanderfolgender Verlängerung unbefristet erteilt werden (§ 2 Abs. 4 und Abs. 5 AÜG). Der Verleiher muss nachweisen, dass er die arbeitsrechtlichen Pflichten gegenüber den Leiharbeitnehmern ordnungsgemäß erfüllt – insbesondere hinsichtlich Vergütung, Sozialversicherung und Arbeitsbedingungen.

Folgen fehlender Erlaubnis

Verfügt der Verleiher nicht über die erforderliche Erlaubnis, ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG). Der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ist ebenfalls unwirksam. An dessen Stelle tritt kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Der Leiharbeitnehmer kann allerdings innerhalb eines Monats schriftlich erklären, dass er an dem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher festhalten will (Festhaltenserklärung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG).

Höchstüberlassungsdauer

Seit der AÜG-Reform 2017 darf ein Leiharbeitnehmer demselben Entleiher grundsätzlich höchstens 18 aufeinanderfolgende Monate überlassen werden (§ 1 Abs. 1b AÜG). Wird die Höchstdauer überschritten, entsteht kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher – es sei denn, der Leiharbeitnehmer gibt fristgerecht eine Festhaltenserklärung ab.

Berechnung der Frist

Für die Berechnung der 18 Monate werden vorherige Überlassungszeiten an denselben Entleiher angerechnet, wenn zwischen den Einsätzen nicht mehr als drei Monate liegen. Unterbrechungen von mehr als drei Monaten setzen die Frist auf null zurück. Es kommt auf den konkreten Leiharbeitnehmer an – ein Austausch des Leiharbeitnehmers auf demselben Arbeitsplatz setzt die Frist für den neuen Arbeitnehmer neu in Gang.

Abweichungen durch Tarifvertrag

Ein Tarifvertrag der Einsatzbranche kann eine abweichende Höchstüberlassungsdauer vorsehen. Auf Grundlage eines solchen Tarifvertrags kann auch eine Betriebsvereinbarung des Entleihers die Höchstdauer verlängern. Ohne tarifvertragliche Öffnungsklausel ist eine Verlängerung über 18 Monate nicht möglich.

Equal Pay und Equal Treatment

Grundsatz der Gleichstellung

Der Leiharbeitnehmer hat Anspruch auf die wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Stammarbeitnehmer gelten – einschließlich des Arbeitsentgelts (Equal Pay) und der sonstigen Arbeitsbedingungen (Equal Treatment). Dieser Grundsatz gilt nach § 8 Abs. 1 AÜG ab dem ersten Tag der Überlassung.

Abweichung durch Tarifvertrag der Zeitarbeitsbranche

Ein Tarifvertrag der Zeitarbeitsbranche kann für die ersten neun Monate der Überlassung vom Equal-Pay-Grundsatz abweichen (§ 8 Abs. 2 AÜG). In der Praxis macht die weit überwiegende Mehrzahl der Verleiher von dieser Möglichkeit Gebrauch und wendet die Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche an. Nach neun Monaten ununterbrochener Überlassung an denselben Entleiher muss der Leiharbeitnehmer jedoch mindestens ein gleichwertiges Arbeitsentgelt erhalten wie vergleichbare Stammarbeitnehmer (§ 8 Abs. 4 AÜG). Das Arbeitsentgelt umfasst dabei nicht nur das Grundgehalt, sondern auch Zulagen und Zuschläge, Sonderzahlungen und vermögenswirksame Leistungen.

Rechte des Leiharbeitnehmers

Informationsrechte

Der Entleiher muss den Leiharbeitnehmer über freie Arbeitsplätze in seinem Betrieb informieren (§ 13a AÜG). Damit soll dem Leiharbeitnehmer die Möglichkeit gegeben werden, sich auf eine Festanstellung beim Entleiher zu bewerben. Der Verleiher muss den Leiharbeitnehmer vor jeder Überlassung über die Person des Entleihers und den Einsatzort informieren.

Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen

Der Leiharbeitnehmer hat Anspruch auf Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen des Entleihers – etwa Kantine, Kinderbetreuung, Parkplätze und Transportmittel – zu den gleichen Bedingungen wie die Stammarbeitnehmer (§ 13b AÜG).

Kündigungsschutz

Der Leiharbeitnehmer hat gegenüber dem Verleiher den vollen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, sofern die Voraussetzungen vorliegen. Die Beendigung eines Einsatzes beim Entleiher allein rechtfertigt keine Kündigung durch den Verleiher. Der Verleiher muss versuchen, den Leiharbeitnehmer bei einem anderen Entleiher einzusetzen.

Pflichten des Entleihers

Der Entleiher ist zwar nicht Vertragspartner des Leiharbeitnehmers, hat aber eigene gesetzliche Pflichten. Er muss die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften gegenüber dem Leiharbeitnehmer genauso einhalten wie gegenüber seinen eigenen Arbeitnehmern (§ 11 Abs. 6 AÜG). Dazu gehören insbesondere die Vorschriften des Arbeitsschutzgesetzes, das Arbeitszeitgesetz und die Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaft.

Der Entleiher haftet neben dem Verleiher als Gesamtschuldner für die Sozialversicherungsbeiträge des Leiharbeitnehmers (§ 28e Abs. 2 SGB IV). Dies ist ein erhebliches Haftungsrisiko: Zahlt der Verleiher die Beiträge nicht ab, kann der Sozialversicherungsträger den Entleiher in Anspruch nehmen.

Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung

Von verdeckter Arbeitnehmerüberlassung spricht man, wenn ein Unternehmen Arbeitnehmer tatsächlich einem anderen Unternehmen zur Arbeitsleistung überlässt, dies aber nicht als Arbeitnehmerüberlassung deklariert – sondern als Werkvertrag, Dienstvertrag oder als Einsatz freier Mitarbeiter.

Seit der AÜG-Reform 2017 gilt: Wird eine Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und nicht im Überlassungsvertrag offengelegt, entsteht kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (§ 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG). Die sogenannte Vorratserlaubnis – also das vorsorgliche Vorhalten einer AÜG-Erlaubnis für den Fall, dass ein Werkvertrag als Überlassung eingestuft wird – schützt seit 2017 nicht mehr vor der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses.

Betriebsverfassungsrechtliche Stellung

Leiharbeitnehmer sind im Betrieb des Entleihers bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach dem Betriebsverfassungsgesetz grundsätzlich mitzuzählen. Sie sind bei der Feststellung der Schwellenwerte für die Größe des Betriebsrats zu berücksichtigen. Das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat des Entleihers steht Leiharbeitnehmern zu, wenn sie länger als drei Monate eingesetzt werden (§ 7 Satz 2 BetrVG). Das passive Wahlrecht – also das Recht, sich selbst als Betriebsratsmitglied wählen zu lassen – haben Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb hingegen nicht.

Der Betriebsrat des Entleihers ist vor dem Einsatz eines Leiharbeitnehmers anzuhören – diese Anhörung entspricht der Betriebsratsanhörung bei Einstellungen nach § 99 BetrVG.

Folgen bei Verstößen

Fiktion eines Arbeitsverhältnisses

Die gravierendste Rechtsfolge bei Verstößen gegen das AÜG ist die gesetzliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher. Diese tritt ein bei fehlender Überlassungserlaubnis, bei Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten und bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung ohne Offenlegung. Der Leiharbeitnehmer kann der Fiktion durch eine Festhaltenserklärung widersprechen – er muss diese innerhalb eines Monats nach Überschreitung der Höchstdauer bzw. nach Kenntnis des Verstoßes schriftlich gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher abgeben.

Bußgelder

Verstöße gegen das AÜG – insbesondere die Überlassung ohne Erlaubnis, die Überschreitung der Höchstdauer und die Nichteinhaltung des Equal-Pay-Grundsatzes – können als Ordnungswidrigkeiten mit Bußgeldern bis zu 500.000 Euro geahndet werden (§ 16 AÜG).

Praxishinweise

Für Leiharbeitnehmer

Prüfen Sie, ob Ihr Verleiher über eine gültige Überlassungserlaubnis verfügt – diese kann bei der Bundesagentur für Arbeit abgefragt werden. Achten Sie auf die Einhaltung des Equal Pay nach neun Monaten. Wenn Sie vermuten, dass ein als Werkvertrag bezeichnetes Verhältnis tatsächlich eine Arbeitnehmerüberlassung ist, lassen Sie die Situation anwaltlich prüfen – es kann ein Arbeitsverhältnis mit dem Einsatzbetrieb bestehen. Beachten Sie die Frist für die Kündigungsschutzklage, wenn Ihr Verleiher Ihnen kündigt.

Für Entleiher

Prüfen Sie die Überlassungserlaubnis des Verleihers vor Vertragsschluss. Überwachen Sie die Einhaltung der 18-Monats-Höchstdauer. Stellen Sie sicher, dass der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag die Überlassung ausdrücklich als solche bezeichnet – andernfalls droht die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses. Achten Sie bei Werkverträgen mit Drittfirmen darauf, dass die eingesetzten Arbeitnehmer nicht in Ihre betriebliche Organisation eingegliedert werden und nicht Ihren Weisungen unterliegen.

Verwandte Themen im Arbeitsrecht-Lexikon

Die Arbeitnehmerüberlassung steht in engem Zusammenhang mit der Leiharbeit und der Abgrenzung zum Werkvertrag und Dienstvertrag. Die Thematik der Scheinselbstständigkeit berührt die verdeckte Überlassung. Das Direktionsrecht ist das zentrale Abgrenzungskriterium. Der Betriebsrat hat bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern ein Mitbestimmungsrecht. Fragen der Sozialversicherungspflicht spielen bei der Haftung des Entleihers eine wichtige Rolle.

Fragen zur Arbeitnehmerüberlassung?

Wir beraten Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu allen Fragen der Arbeitnehmerüberlassung – von der Abgrenzung zum Werkvertrag über die Prüfung von Equal-Pay-Ansprüchen bis zur Verteidigung gegen die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses.

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Dieser Artikel wurde von Rechtsanwalt Dr. Michael Thorn erstellt. Stand: Februar 2026.